Onzakelijke lening

Een lening tussen gelieerde partijen kan als onzakelijk worden aangemerkt wanneer deze onder zodanige voorwaarden is verstrekt dat een debiteurenrisico wordt gelopen dat een onafhankelijke derde niet zou accepteren. De beoordeling van de zakelijkheid van een lening gebeurt in eerste instantie naar het moment van de geldverstrekking. Ook een geldlening, die valt onder het regime van de terbeschikkingstellingsregeling van de Wet IB 2001, kan een onzakelijke lening zijn. De bewijslast voor onzakelijkheid van de lening ligt bij de inspecteur.

In een procedure voerde de inspecteur ter onderbouwing van de onzakelijkheid van een lening aan, dat de debiteur geen zekerheden had gesteld, dat er geen aflossingsschema was en dat externe partijen niet bereid waren om een financiering te verstrekken. De procedure had betrekking op een lening die door een aandeelhouder aan een bv was verstrekt. De bv verkeerde voor de verstrekking van de geldlening al in een slechte financiële positie verkeerde. Het hof was van oordeel dat de aandeelhouder een onzakelijk debiteurenrisico had aanvaard vanuit zijn positie als aandeelhouder. De bewijslast van de inspecteur gaat niet zo ver dat hij moet aantonen dat ook andere externe financiers dan de banken, aan wie tevergeefs om een financiering is gevraagd, niet bereid waren de geldlening onder dezelfde voorwaarden als de aandeelhouder te verstrekken.

De Hoge Raad heeft het beroep in cassatie van de aandeelhouder tegen de uitspraak van het hof ongegrond verklaard.

Een lening is onzakelijk als de geldverstrekker een debiteurenrisico accepteert dat een buitenstaander niet zou hebben willen nemen. Daarvan is sprake als er geen rente kan worden vastgesteld die het verstrekken van de lening voor een onafhankelijke derde acceptabel zou hebben gemaakt. Aanvankelijk leek de onzakelijke lening zich alleen te kunnen voordoen tussen gelieerde partijen, zoals een moeder- en een dochtervennootschap of tussen een aandeelhouder en de vennootschap. Volgens een arrest van de Hoge Raad kan ook een lening tussen niet-gelieerde partijen onzakelijk zijn. Het gaat dan om gevallen waarin de vennootschap het debiteurenrisico heeft aanvaard om het belang van haar aandeelhouder te dienen.

Volgens de rechtbank was een lening die de bv van een vader verstrekte aan de bv van zijn zoon onzakelijk. De rechtbank vond dat de vader als mede-initiatiefnemer van een project van de bv van de zoon zijn bv de financiering had laten verstrekken om het project door te laten gaan. Om dat mogelijk te maken heeft de bv van vader een onzakelijk debiteurenrisico aanvaard. Als voorwaarde voor een bancaire financiering eiste de bank dat de familie ook een lening zou vertrekken aan de bv van de zoon in de vorm van een achtergestelde lening. Alle zekerheden gingen naar de bank. De door de bv van vader verstrekte lening was ook aflossingsvrij. Daarnaast was aflossing alleen toegestaan als werd voldaan aan door de bank gestelde voorwaarden. Mede vanwege de familieband tussen vader en zoon heeft de bv van vader de lening verstrekt aan de bv van zoon om het belang van vader te dienen, aldus de rechtbank. Gevolg van de kwalificatie als onzakelijke lening was dat de bv van vader de lening niet mocht afwaarderen ten laste van haar winst.